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   开展企业合规需要厘清的四大问题

01

厘清法律风险与合规风险，企业法律风险防控不等于企业合规风险防控，企业合规风险防控也不等于企业高管及员工风险防控

从大合规的概念来说， 企业合规通常是指企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则、企业章程和规章制度、国际条约和规则等要求。也即企业要依法依规经营。但是，如果企业经营过程不符合上述要求，可能会给企业带来法律风险，但不一定就是合规风险。法律风险外延大于合规风险，不能把防范民事侵权、违约等可能承担民事责任的风险作为合规风险，那只是经营过程中的业务风险。

我赞同陈瑞华老师所讲的，对企业具有致命影响的还是企业因为违反法律法规而受到行政监管处罚和刑事追究的风险。这就是合规风险。合规风险一旦得不到控制，企业可能被剥夺特许经营资格，甚至被吊销营业执照，从而使企业遭受经济损失乃至声誉损失，被追究行政责任，甚至可能承担入罪的刑事责任，这会使企业承受灾难性的代价。

明确了合规风险的概念，合规管理体系的建立就是以有效防范合规风险为目的，包括企业合规风险的防范、识别和应对体系。通过合规管理体系的建立，有效隔离企业责任、高管责任和个人责任。企业建立起了完善的合规管理体系当然可以阻碍单位犯罪，这在目前并不具有法律障碍，因为这意味着涉罪行为不能体现单位意志，自然就不是单位犯罪。只有在一个语境下探讨，才能有助于明确合规监管考察的任务目标，合规整改评估的判断标准。

02

厘清事前合规和事后合规工作内容的差别和公权力介入的边界

我这里讲的事前合规是指，针对有些企业在没有受到任何违法调查的情况下，委托律所或合规事务所针对自身企业可能存在的合规风险点，深入企业全方面进行体检，从而建立针对该企业的合规管理体系，这是企业的自主行为，政府不得介入及干预，更不能向企业发出倾向性意见，让企业到指定的某家律所或企业合规所来做。

对于事前合规，政府只能进行宏观层面上的合规指引。政府通过制定一系列的合规管理指引及政策性文件，号召、引导企业重视合规，建立完善企业合规体系。比如国资委制定《中央企业合规管理指引（试行）》、《境外企业合规管理指引》等等；中共中央、国务院下发的政策性文件、纲要、五年规划等。既然是指引，对于企业而言，是可选择的参照，而非必须的遵循。

这里讲的事后合规是指，当企业发生违法违规且被调查时，公权力部门才能介入，并建议涉案企业建立针对违法违规事项的专项合规计划，进行相应整改，符合第三方机制适用条件的，办案机关委派第三方进行考察监管。其中，第三方组织监督考察的也是与违规事项有关的整改，而不能强制性要求企业进行全方位整改。比如企业涉嫌污染环境被调查，监管部门、办案单位只能要求企业进行环境修复、保护方面的整改，而不能非要查企业账目，看是否存在偷税漏税。

03

厘清第三方机制中律师参与的两种角色，充分发挥各自职责，不可混淆和错位

最高人民检察院、司法部、财政部等九部委于2021年6月3日联合印发了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），我认为，律师在第三方机制中可以两种角色发挥作用：一是作为涉案企业和人员的辩护人；二是作为第三方组织的成员。两种角色的职能各不相同，权利义务不可混淆。

根据《指导意见》的有关规定，并结合辩护人的法定职责要求，我认为，作为涉案企业的辩护人，应履行好如下职责：

（一）厘清违规行为性质，判断是否符合第三方机制条件

帮助涉案企业就违规行为是否构罪、构成何罪、是行政违法还是刑事违法作出专业判断，厘清违规行为性质，准确识别企业刑事风险，这是做好企业刑事合规的前提和基础，以判断究竟企业是否有必要对企业进行合规考察，是否符合适用第三方机制条件等提出意见。

（二）对于认为符合条件的，提出适用企业合规和第三方机制的申请

《指导意见》第十条第一款 涉案企业、个人及其辩护人、诉讼代理人或者其他相关单位、人员提出适用企业合规试点以及第三方机制申请的，人民检察院应当依法受理并进行审查。

（三）帮助涉案企业确定合规承诺履行的期限

根据《指导意见》有关规定，合规考察期限应先由企业对合规计划的履行期限作出承诺，第三方组织再最终确定。

（四）帮助组建合规计划专业团队，参与制定企业合规计划

企业合规计划的制定不仅仅是刑事风险的识别，还要制定与涉罪行为有关的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，因此，合规计划的制定不可能靠某一个律师完成，作为涉案企业的辩护人，就要根据企业需求和办案机关要求，帮助企业组建合规计划专业团队。根据涉案的企业违规或涉罪的具体情形，比如涉嫌环境污染、虚开增值税发票、传销、上市公司有关违规行为、或违法占地等，有针对性匹配在这个专业领域比较精通的技术专家等等。

（五）参加有关审查逮捕、决定起诉或变更强制措施的听证会，向办案机关提出从轻处理意见

我认为，涉案企业和人员作为当事人，也有权出席听证会，作为其辩护权的自然延展，其辩护律师也有权同时发表相关意见。

根据《指导意见》有关规定，作为第三方组织成员的律师履行下列职责：

1、要求涉案企业提交专项或多项合规计划，明确合规计划的承诺完成时限。

2、对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议，并根据具体情况确定合规考察期限。

3、发现涉案企业有漏罪或又实施新罪，中止监督评估程序，如实向办案机关报告。

这也是基于第三方组织成员和作为涉案企业的辩护人的重要职责区别。作为涉企辩护人的律师，对于涉案企业和人员的漏罪不具有报告义务，至于新罪，也只是按照刑事诉讼法规定，对准备或正在实施的危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪具有报告义务。

4、在合规考察期内，对涉案企业合规计划履行情况进行定期或不定期检查和评估，抄送检察机关。

5、合规考察期满，对完成情况进行全面检查、评估和考核，制定书面考察报告，报送第三方机制管委会及检察机关。

6、受邀参加检察院拟作不批准逮捕、不起诉、变更强制措施等决定的听证会，发表有关意见。

需要注意的是，第三方组织组成人员受邀参加听证会，到会发表意见，只适宜发表涉案企业考察期间的合规计划履行情况及履行效果，不宜发表对涉案企业及个人诉与不诉、捕与不捕以及是否变更强制措施的意见。如此，才能体现监督者、中立者的角色。但作为企业辩护人的律师就当然可以就案件处理发表意见。

04

厘清合规不起诉只是理论探讨的立法制度设计，并非实践正在运行的模式，企业是否完成合规考察，并非是做出不起诉的前提

有观点认为，合规不起诉制度，指的是由最高人民检察院推行的，各级检察机关对于涉嫌实施犯罪并作出认罪认罚的涉案企业，在其承诺或者实施有效合规管理体系的前提下，对其做出不起诉决定的制度。这实际是对当前最高检推行合规试点改革的认识上的误区。

无论是最高检的相关政策文件还是有关负责同志的讲话及文章，从未提起“合规不起诉”的试点改革，至多是表示“在长远意义上，须谋求从立法上确立刑事合规不起诉制度”而已。因此，现阶段如果仍然奉行所谓合规不起诉，实质就变成了变相的附条件不起诉，突破了刑诉法的框架，是进行的违法实验。

《指导意见》第十四条第一款规定，人民检察院在办理涉企犯罪案件过程中，应当将第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料，作为依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定，提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考。

这说明，检察机关只是将第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等多种合规材料作为办理案件作出相关决定或提出检察建议、意见的重要参考，而非作出相关决定的前提和条件。

最高检法律政策研究室主任高景峰博士在明德慎刑公益讲堂上明确阐述 ：检察机关推进企业合规改革试点是指检察机关对于办理的涉企业刑事案件，在依法作出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪，实现司法办案政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

比如最高检发布的企业合规改革试点典型案例中王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案中，检察机关于2020年4月对王某某作出相对不起诉决定，对林某某、刘某乙作出法定不起诉决定，并于2020年7月与Y公司签署合规监管协议，协助企业开展合规建设。后通过回访Y公司合规建设情况，进一步提出指导意见，推动企业查漏补缺并重启了上市申报程序。

本案中，检察机关积极推动企业合规与依法适用不起诉相结合。依法对涉案企业负责人作出不起诉决定，不是简单一放了之，而是通过对企业提出整改意见，推动企业合规建设，进行合规考察等后续工作，让涉案企业既为违法犯罪付出代价，又吸取教训建立健全防范再犯的合规制度，维护正常经济秩序。

最后想要强调的是，刑事律师工作价值的最大体现还在准确定性，识别风险，帮助企业厘清合法行为、行政违法和刑事违法之间的界分。定性的准确判断比帮助企业建立或完善合规体系更为关键和紧迫，也是做好企业合规工作的前提和基础。正如上述典型案件中，检察院根据涉案人员具体犯罪事实的不同，分别做出相对不起诉和法定不起诉，之后再对企业提出整改意见，推动企业合规建设，真正体现司法办案政治效果、法律效果和社会效果的统一。